一、涉外离婚的概念与管辖权问题
（一）涉外离婚概述
有人说婚姻是夫妻人身关系的开始，而离婚便是夫妻人身关系的终结。离婚是指配偶双方生存时通过法定程序解除婚姻关系的法律手段。业内普遍认为的我国的涉外离婚，是指当事人的一方或者双方是外国人、无国籍人或者婚姻关系的订立在国外而现在打算在中国进行的自行协议离婚或者在未能协商一致情况下的诉讼离婚行为。在我国,离婚制度是婚姻家庭制度的特别重要组成部分，离婚不久会导致男女双方婚姻关系的解除，还将使得双方家庭姻亲属关系的变化,同时最重要的是子女的生活环境、共同生活的亲属经济条件发生重大改变，还涉及共同财产的分割等一系列复杂的人身关系和财产关系。在我国，普遍的传统观念认为，离婚是对在婚姻中有过错行为的一方的制裁和惩罚手段，同时作为对无过错一方的一种保护措施。所以，与这种观念相适应的国家对于有关离婚的立法大都采用过错主义原则，把一方的过错行为作为对方请求离婚的理由。
不过，随着国际交往的频繁和各国文化的互相融合，各国对离婚理由的规定有很大差别，越来越多的国家目前抛弃了传统的过错原则，而代之以破裂原则，也有国家采取目的原则，基本上对离婚问题采取了比较宽容的态度。
涉外离婚的解决方式一般会粉成协议离婚和判决离婚。关于离婚的形式要件，欧洲大陆国家基本上规定离婚要经过法院诉讼并通过法院判决的形式才能完成，如英国、德国、法国、荷兰、意大利、瑞典、瑞士、加拿大等；而其他一些采纳协议离婚制度的国家当中，具体的程序和手续又不一样。大致分为户籍登记程序、行政登记程序、司法裁决程序三种。还有的国家则采用判决离婚和协议离婚两种方式。在涉外离婚中，无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一般最好是通过诉讼程序由法院作出判决的方式离婚，因为有些国家只承认法院判决的离婚。
大多数国家认为，涉外厉害中想通过达成一致协议离婚的配偶双方必须具有完全民事行为能力且自主、独立的做出离婚决定，一方或者双方当事人为不能独立自主表达思想、不能独立完成离婚行为的限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的不适用涉外协议离婚，而应当在法院进行诉讼离婚。
（二）涉外离婚管辖权概述
国际私法上的离婚管辖权，是指涉外离婚案件发生时，依据什么原则确定该案件由哪一个国家的法院审理。涉外离婚管辖权是一个主权国家的国际民商事管辖权在婚姻家庭案件里的体现，是一个主权国家对本国人人和附属物进行管理控制的体现，是一国依照所签订的国际条约约定和本国国内立法规定审理具有涉外因素的离婚案件的资格和权限房屋。对涉外 离婚管辖权的准确认定是进行涉外离婚案件受理和进行一系列活动的前提条件，只有当管辖权确立后，一方当事人向有高新区的法院才能相应的提起离婚诉讼，后面相应的审判程序才可以顺利完整的进行。涉外离婚管辖权的确认往往意味着所适用的哪一个国家的程序法和实体法的确认，也往往会直接决定案件的审理经过，因为在不同国家的法院审理会适用不同国家的准据法即通常理解的实体法，因此审理结果可能也会完全不同。由于国际私法所调整的涉外离婚涉及不同国家的法律，其处理结果对有关的社会利益及当事人的经济利益将产生直接的或者间接的甚至是巨大的影响。所以在受理离婚案件之前，每个国家的法院总是先考虑是否有管辖权，然后才能确定应不应该受理这个离婚案件。
（三）涉外离婚管辖权的重要性和确定标准
目前世界上大多数确定涉外离婚诉权管辖权的确定标准主要有三个：第一，住所。在离婚诉讼的管辖权问题上，住所几乎是世界上所有国家一致接受的管辖依据。住所往往反映了配偶双方工作、生活和社会关系的中心，体现了夫妻与特定所属国之间的实质联系，因而当事人的住所地国家对于在其境内居住的人的婚姻身份具有利害关系，有权解除其所属国居民的婚姻关系 ；第二，惯常居所。英美法系认为惯常居所不像住所那样强调当事人的主观意图，只要有常住的事实并且暂时没有离去的意图就行了。大陆法系国家则认为惯常居所仅仅需要长期居住一定时限的客观事实即可认定。第三，国籍。在离婚领域，以国籍为管辖依据的国家数量很多，包括绝大多数的欧洲大陆国家和受大陆法系影响的欧洲以外的国家，如中国、日本。从最密切联系的角度看，当事人国籍更多地体现了自然人和特定国家之间的政 治联系和文化联系，经济联系倒是没有多大关系。
离婚案件的管辖权非常重要。其一，主权国法院是否已取得了对某一个涉外离 婚案件的合法 有效的管 辖权，是该离婚判决能否为有关国家承认或者执行的重要条件之一。倘若无管辖权的法院对某一涉外离婚案件实行不适当管辖，其所作出的判决将得不到有关国家的承认和执行；其二，离婚案件的管辖权决定了该具体离婚案件的形式要件，选择适当的法院地法对于便利诉讼、减少诉讼费用具有积极意义；其三，管辖权是主权国法院审理离婚案件的前提条件，取得离婚案件的管辖权有助于受理法院地国掌握主动权，积极采用对其有利的法律，并援用公共秩序保留、转致、反致等各种私法手段拒绝适用其冲突规范援引的对其不利的法律；其四，在不少国家，涉外离婚的准据法也就是实体法即为法院地法，在确定离婚案件管辖权的同时实际上确定了处理离婚案件的实体法。为此，各国无不从维护本国利益的立场出发，极力扩大本国法院审理涉外离婚 案件的权限范围，国际社会在围绕涉外离婚案件的管辖权方面存在激烈的冲突与斗争。
二、涉外离婚管辖权的主要原则
（一）属人管辖原则
大多数人主张属人管辖原则，是因为离婚是涉及原被告当事人婚姻关系的法律行为，与当事人的是否为本国人还是外国人的身份密切相关；且处理离婚应与办理 结婚适用相同的统一的实体法，因此适用属人管辖权原则在国际生比较通行。
属人管辖原则是国际民事诉讼管辖权的一项基本原则，主张以有关国际民商事案件中的双方当事人与有关国家的法律联系作为确定法院国际管辖权的决定性标准，强调主权国国法院对本国国民具有管辖权。具体到涉外离婚案件中，是以涉外离婚案件当事人的国籍作为确定管辖权的根据。根据这一标准，当事人包括原告、被告，无论其现在或者曾经居住哪里，当事人他们的所属国籍国法院均对离婚案件享有确定的管辖权。属人管辖原则有其合理性，它宣扬了主权至上的的观念，将国家和其公民的利益紧密联系在了一起，能很好地解决涉及人身关系的案件，有利于保护本国国民的利益。然而，属人管辖权也有其多种弊端。国籍虽然体现了特定国家与当事人的政治和文化联系，但是经济联系这个更为实质的联系却没有得到体现，这样就会显得有失狭隘和公平，因为本国法院仅仅将涉外离婚的管辖权局限在本国人身上。
（二）属地管辖原则
属地管辖来源于于国家领土主权原则，确定管辖权的标准是当事人双方和案件与相关国家的国土地域有联系，对其所属国家领域内发生的所有人、物、法律事实和行为都具有管辖权。属地管辖具体是指“以有关国际民商事案件中的案件事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院国际管辖权的标准”。
采用熟读管辖原则的优点是能使涉外离婚案件管辖权具有更明确的范围，它可以实现法律 选择与判决结果的统一，适应国内法的规定。但属地管辖原则也有其缺点，它会导致当事人自由的选择起诉法院，某些当事人可能为了达到轻松离婚的目的故意规 避某地的法律，从而选择到某个对离婚的限制较少的地方提起离婚诉讼。
（三）专属管辖原则
极少数国家规定对涉外离婚案件的管辖权行使专属管辖权，他们主张以离婚案件与有关国家的联系程度作为确定法院管辖权的标准，强调本国法院对与其本国国家和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。我国学者一般认为，专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。是指法律强 制性地规定某些种类的案件只能由特定的法院管辖，其他法院并无管辖权，也不允许当事人以协议的方式选择其他法院管辖。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外 国法院的判决。专属管辖权的确立和应用有它的合理性，不然将可能引发各国间硬性的管辖权冲突。
一般而言，除审判管辖 权仅仅属于法院地所在国专属管辖外，各国主要是在有关国家本身的实体法制度支配下的案件和私人权利的主张会影响到国家的政治利益以及机构利益大于当事人的利益的案件中采用专属管辖权。随着时代的发展，各国间的交流日益增多，许多国家在关于专属管辖权的规定上也做出了积极的修改，以达到国际间的协调和维护涉外离婚中当事人利益的目的。
（四）协议管辖原则
协议管辖又被称为自由合意管辖，是指具有不同国 籍或者营业地位于不同国 家的当事人通过协议的方式，在争议方式前或争议发生后将其可能发生的或已经发生的争议提交到特定国家法院管选的制度。协议管辖从理论上讲应该是确立管辖权最快 捷、最自由的方式，它通过当事人自愿的方式选择管辖法院，符合私法中各方当事人平等的法律地位。协议管辖是国际民事诉讼中管辖权确立的一个重要原则。就其本质而言，协议管辖是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，它在某种程度上赋予私人以立法者所享有的权利，是主权国家在地域管辖权上的相互妥协，但缺点在于它不能与公权力对抗的性质，各国都对它的适用范围和效力等进行不同层次的限制。
协议管辖能够避免重复诉讼情况的发生，在涉外离婚案件中允许当事人选择法院可以增加诉讼的确定性和可预见性，这样可以减少和避免管辖权的冲突问题。但是尽管各国法律中都允许当事人双方协议选择法院，但也不能够随心所欲地选择，必须符合一定规定和条件。比如当事人协议选择法院必须尊重该国的公序良俗并且不能排除该国的专属管辖权，否则属于无效的协议。
|
